案情

近日，某縣市場監(jiān)督管理局在開展美容美發(fā)機構(gòu)、賓館違規(guī)經(jīng)營使用化妝品專項檢查中發(fā)現(xiàn)，某理發(fā)店內(nèi)陳列過期色彩護發(fā)膠1瓶。

據(jù)當事人陳述，該色彩護發(fā)膠用于顧客染發(fā)或洗發(fā)后，將其涂抹于頭發(fā)以保持頭發(fā)色澤，且不另外收取產(chǎn)品使用費用。顧客染發(fā)護發(fā)一次80元，洗發(fā)護發(fā)一次15元。

分歧

對本案違法事實，執(zhí)法人員在案件處理討論時持有三種不同意見。

第一種意見認為，當事人在營業(yè)場所陳列過期化妝品，應當認定為銷售過期化妝品行為。該行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十五條規(guī)定，應當根據(jù)該法第五十二條規(guī)定進行處罰，即責令停止銷售，沒收違法銷售的產(chǎn)品，并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額二倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但由于當事人在使用過程中不另外收費且該產(chǎn)品尚未使用，因此本案應按其進價計算貨值金額并按照上述規(guī)定進行處罰。

第二種意見認為，當事人在其營業(yè)場所陳列過期化妝品，違反了《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第十三條第（五）項規(guī)定，應當按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》第四十六條第一款第（三）項規(guī)定進行處理，即處以停產(chǎn)或停止經(jīng)營化妝品30天以內(nèi)的處罰，對經(jīng)營者并可以處沒收違法所得及違法所得二到三倍的罰款的處罰。但由于本案尚未查獲當事人具有銷售上述過期化妝品的違法所得，因此應當責令當事人停止經(jīng)營化妝品一定天數(shù)并將過期化妝品予以監(jiān)督銷毀。

第三種意見認為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》及《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》未規(guī)定美容美發(fā)機構(gòu)等單位使用過期、變質(zhì)化妝品如何處理，執(zhí)法部門不應將沒有單獨收費的使用化妝品行為認定為銷售行為。行政機關(guān)應當按照法無授權(quán)不可為的法理精神，不得作出相關(guān)處罰決定，但可以責令當事人將過期化妝品予以無害化銷毀。

評析

筆者同意第二種意見。但想要準確判斷美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用過期化妝品能否處罰，以及如何處罰，應當正確理解以下幾方面問題。

第一，行政執(zhí)法機關(guān)查獲美容美發(fā)機構(gòu)、賓館陳列、庫存過期、變質(zhì)化妝品，在沒有查獲當事人直接使用化妝品證據(jù)的情況下，能否認定當事人使用過期、變質(zhì)化妝品？要理解這個問題，我們應當了解行政處罰之當事人違法行為的證明應達到何種標準。在證據(jù)法學及現(xiàn)行的三大訴訟法中，案件事實的證明標準通常有三種。一是排除合理懷疑的標準，即針對證明對象或違法事實而言，已排除常理或有根據(jù)的懷疑或者說從證據(jù)推導出當事人存在違法行為已經(jīng)達到確信無疑的程度。二是明顯優(yōu)勢證明標準，亦稱為清楚而具有說服力或明確而令人信服標準。通�？衫斫鉃楝F(xiàn)有證據(jù)證明當事人存在違法事實的可能性或相關(guān)性遠遠大于不存在的可能性，即當事人存在相應的由證據(jù)證明的違法事實。此標準通常用于行政機關(guān)證明當事人存在違法行為或違法事實。之所以采用該證明標準，主要考慮到行政機關(guān)行政執(zhí)法的效率及行政執(zhí)法手段的有限性，其目的是迅速恢復被當事人破壞的行政管理秩序。具體到本案，當事人在營業(yè)場所陳列過期化妝品，結(jié)合其從事美容美發(fā)服務(wù)且該產(chǎn)品用途為保持頭發(fā)色澤等事實情況，可以認定當事人在為顧客提供美發(fā)洗發(fā)護發(fā)服務(wù)時，使用該過期化妝品的可能性遠遠大于未使用的可能性。按照明顯優(yōu)勢證明標準，行政機關(guān)可認定當事人存在使用過期、變質(zhì)化妝品的違法行為。三是優(yōu)勢證明標準，亦稱為高度蓋然性、高度可能性標準。該標準主要適用于民事訴訟，即負有舉證責任的當事人對待證事實的證明，所提供的證據(jù)能夠達到證明待證事實存在的可能性大于不存在的可能性時，即完成了舉證證明，在沒有相反證據(jù)的情況下應當判決當事人勝訴。本案采取優(yōu)勢證明標準，結(jié)合行政機關(guān)查獲的相關(guān)事實，在沒有相反證據(jù)的前提下，亦可以認定當事人存在使用過期產(chǎn)品的違法行為。

第二，如前所述，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館在營業(yè)場所陳列過期化妝品，可以認定為使用過期化妝品行為，但其使用化妝品時沒有另外收費，是否可以進一步將其使用行為認定為經(jīng)營或銷售行為？筆者認為，將使用化妝品行為認定為經(jīng)營或銷售行為不存在法律障礙且具有法律上的根據(jù)。一是美容美發(fā)機構(gòu)、賓館作為市場主體，追求利潤是其本質(zhì)，其使用化妝品為顧客提供相應服務(wù)，必然將化妝品成本加入了其所提供的服務(wù)中并核算為相應價格或價值。二是依據(jù)新修訂《藥品管理法》第一百一十九條規(guī)定，即使藥品使用單位在提供醫(yī)療等服務(wù)時，沒有對藥品進行另外收費，仍可“按照銷售”進行處罰，化妝品領(lǐng)域可參照此規(guī)定進行法律推定。三是原衛(wèi)生部在《關(guān)于賓館、旅店使用化妝品有關(guān)問題的批復》（以下簡稱《批復》）中明確批復，賓館、旅店中使用化妝品應認定為經(jīng)營行為，此類化妝品的違法所得應根據(jù)其購進價及同類化妝品市場銷售價認定。四是新發(fā)布的《化妝品監(jiān)督管理條例》第四十二條規(guī)定，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館等在經(jīng)營中使用化妝品或者為消費者提供化妝品的，應當履行本條例規(guī)定的化妝品經(jīng)營者義務(wù)。因此，按照有義務(wù)必有責任之法理，本案當事人理應承擔化妝品經(jīng)營者有關(guān)法律責任。

第三，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用化妝品在沒有另外收費的情況下，其產(chǎn)品的貨值金額如何計算？如上所述，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館作為市場主體，其提供服務(wù)時必然將其所使用的化妝品計入相應服務(wù)成本，因此可以將其使用化妝品按照有收費進行認定。在其使用化妝品沒有標價的情況下，按照《批復》所述，可根據(jù)其購進價及同類化妝品市場銷售價認定其貨值或違法所得。在執(zhí)法實踐中，認定市場銷售價時，行政執(zhí)法部門可根據(jù)同類產(chǎn)品三家以上經(jīng)營者的銷售價進行平均計算。

綜上所述，筆者認為，美容美發(fā)機構(gòu)、賓館使用過期、變質(zhì)化妝品，應依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》第四十六條定性處罰�！痘瘖y品監(jiān)督管理條例》實施后，該類案件則可根據(jù)該條例第四十二條規(guī)定進行定性，依據(jù)條例第六十條規(guī)定依法處理。

來源：中國醫(yī)藥報 作者：福建省藥品監(jiān)督管理局林振順

【延伸閱讀】

《化妝品監(jiān)督管理條例》

第四十二條 美容美發(fā)機構(gòu)、賓館等在經(jīng)營中使用化妝品或者為消費者提供化妝品的，應當履行本條例規(guī)定的化妝品經(jīng)營者義務(wù)。

第六十條 有下列情形之一的，由負責藥品監(jiān)督管理的部門沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的化妝品和專門用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的原料、包裝材料、工具、設(shè)備等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的化妝品貨值金額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上20倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)、由備案部門取消備案或者由原發(fā)證部門吊銷化妝品許可證件，對違法單位的法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以其上一年度從本單位取得收入的1倍以上3倍以下罰款，10年內(nèi)禁止其從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）使用不符合強制性國家標準、技術(shù)規(guī)范的原料、直接接觸化妝品的包裝材料，應當備案但未備案的新原料生產(chǎn)化妝品，或者不按照強制性國家標準或者技術(shù)規(guī)范使用原料；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營不符合強制性國家標準、技術(shù)規(guī)范或者不符合化妝品注冊、備案資料載明的技術(shù)要求的化妝品；

（三）未按照化妝品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的要求組織生產(chǎn)；

（四）更改化妝品使用期限；

（五）化妝品經(jīng)營者擅自配制化妝品，或者經(jīng)營變質(zhì)、超過使用期限的化妝品；

（六）在負責藥品監(jiān)督管理的部門責令其實施召回后拒不召回，或者在負責藥品監(jiān)督管理的部門責令停止或者暫停生產(chǎn)、經(jīng)營后拒不停止或者暫停生產(chǎn)、經(jīng)營。

來源：老梁市監(jiān)論壇

發(fā)布單位：中國工商出版社 新媒體部（數(shù)字出版部）